2009年9月19日，A公司作为甲方与作为乙方的施某签订了一份股份合作协议》。协议约定，由甲、乙双方共同出资在中国境內注册上海公司，公司名称为B公司，公司经营地址为上海市XXX路XXX号楼1 06室至1 09室。公司注册资金为人民币100万元，甲、乙双方均以货币出资方式各出资50万元，分别占公司注册资金的50%。协议另约定，由乙方根据合同约定事项制作《公司章程》，经甲方审阅后、乙双方签字。甲、乙双方出资到位后，由乙方聘请有资质机构进行验资，获取《验资报告》，所需费用由甲、乙双方负担。《公司章程》资产评估报告》《验资报告》出具后5日内，由乙方编制公司注册申请，到工商机关办理公司注册登记，领取《法人营业执照》。协议又约，2009年10月31日之前，协助公司直接与XXX路XX号X楼106室至109室的所有权人签订房屋租赁合同。上述房屋的租赁费、理费2009年11月1日起由公司承担。该协议经甲、乙双方签字，并盖公章后予以生效。
同日，A公司、施某另签订了一份《补充协议》，该补充协议载明：“甲方（即A公司）出资的50万元实际是依（以）xxx路XX号X号楼106室至109室的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装折价50万元作为出资。自股份协议书及本补充协议签订之日起xxx路XX号X号106室至109室的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装，所有权属于B公司。”
A公司、施某签署上述协议后，未进一步明确设立新公司B公司的注册地址，亦未依约进行相关的资产评估、验资等手续，签约双方未能就设立新公司的相关事宜达成共识，最终亦未签署B公司的《公司章程》。
嗣后，A公司以施某不履行设立新公司的工商登记手续为由，向人民法院提起诉讼。请求解除2009年9月19日A公司、施某签订的《股份合协议书》；并要求施某向A公司返还投资款50万元并赔偿相关利息损失。
法院经审理认为：本案的案由应为公司设立纠纷。由于B公司已不可能设立，因此本案所要解决是A公司、施某谁对公司设立失败有过错，以及过错方应承担何种违约责任，从而判定A公司要求返还投资作价款50万元的诉讼请求是否应得到支持。根据双方于2009年9月19日签订的《股份合作协议书》和《补充协议》以及A公司提供的证据，代表该公司的陈某某于2010年9月与施某共同完成了和房屋出租人签订房屋转租合同的手续，已完成了该项义务。而B公司是否成立，施某担当着更多具体的设立义务，但施某未向法院提供任何证据证明其交付了约定的出资，积极履行了设立公司的义务。
当然，双方当事人争议更大的是A公司是否履行了出资50万元的义务。首先，虽然双方当事人之间缺乏交接清单等手续，但A公司提供的该公司广告宣传册、照片等证据能够证明所涉房屋装修情况与现状一致，系争场地目前又是由施某经营的韩匠摄影用于摄影业务。故A公司至少已将包括装饰部分的租赁场地交付施某使用的事实可以认定。其次，A公司的陈某某也已同施某一起办理了房屋转租合同。对此，施某仍表示不认可A公司交付任何出资，称A公司未能提供交接清单，本院不予认可。故判决施某应向上诉人A公司返还出资折价款50万元并补偿利息损失。
评析：
在设立公司的过程中，作为投资人实施的包括现金出资、实物出资、实物投入前的价值评估等行为，必须征得协议相对人的确认与认可，并由协议相对人签发收入现金、接收实物的相反凭据，最终将投资各方投入的资产按约进行评估、验资等程序，投资各方还必须签署《公司章程》，用以约定投资各方的权利与义务。耳行政管理部门申请办理工商企业的注册登记手续。本案中，双方虽签订《股份合作协议书》，却未依约进行相关的资产评估、验资等手续，最终也未能签署《公司章程》，因此不具备企业工商注册登记前置条件，导致公司未能成功设立。
公司设立失败时，发起人对外责任是无过错责任，所以发起人为多人时，需彼此负担连带责任。需要注意的是，这一性质是法律明确规定的，此即使发起人之间有约定由一人承担，该协议也是无效的。所幸本案中并不存在发起人对外的债务问题。
但与发起人对外责任不同的是，在发起人内部存在过错责任问题。根据合同法相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
本案中，A公司出资的目的是为设立B公司，其出资财物的所有权本应归B公司所有。因B公司未成立，有关财物的控制、使用人应承担返还任。但由于房屋、设备、装饰等由施某控制、使用较长时间，房屋租赁权、装饰不具返还的可操作性，设备、服装等则存在折旧，且作价50万元内容不具可分割性，故综合考虑本案情况，由施某返还A公司出资折价款50万元为妥。
